Voto decisivo caberá a Toffoli

Nem a ministra Rosa Weber (que já votou pelo cumprimento depois de esgotados todos os recursos, situação conhecida no jargão jurídico como “trânsito em julgado”) nem a ministra Cármen Lúcia (que ainda não votou, mas deverá manter sua posição em favor do cumprimento depois da condenação em segunda instância) trarão surpresas no julgamento, como muitos imaginavam.

Toffoli poderá trazer. Em debates anteriores, ele já se manifestou a favor de uma solução intermediária, em que o condenado fosse preso depois não da decisão na segunda instância, mas na terceira, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprecia recursos especiais da defesa.

Desnecessário dizer que tal interpretação não tem nenhum amparo jurídico na lei. A prisão depois do trânsito em julgado ao menos se apoia num artigo da Constituição. A depois da segunda instância, no Código Penal e na prática predominante ao longo de décadas no Brasil e também em vários países (leia mais sobre o assunto aqui). Qualquer inovação interpretativa representaria, na prática, uma tentativa do Supremo de legislar.

Desta vez, contudo, Toffoli transmitiu sinais de que poderia votar de outro modo. Talvez até mesmo para evitar que recaia sobre ele a pecha de ativismo judicial, encaminhou ao Congresso uma proposta de alteração do Código Penal suspendendo a contagem do tempo de prescrição dos crimes, enquanto STJ e STF examinam recursos dos réus.

Seria, em princípio, uma proposta para reduzir os incentivos a recursos meramente protelatórios, cujo objetivo é apenas estender a duração do processo, para que os crimes prescrevam, e os réus se livrem da condenação. Trata-se de uma das manobras mais frequentes dos advogados em favor de acusados de crimes como corrupção, peculato ou lavagem de dinheiro.

Usando de sua prerrogativa de presidente da Corte, Toffoli pode também adiar a proclamação do resultado do julgamento, permitindo que persista o entendimento atual sobre o momento de cumprir as penas – depois da condenação por órgão colegiado na segunda instância –, pelo menos até que o Legislativo examine a questão.

Uma corte constitucional como o STF jamais deve se mover pela pressão da sociedade ou das ruas. O papel da Justiça se resume a cumprir a lei da melhor forma possível, dentro da esfera de autonomia e do melhor juízo de cada magistrado. No caso da execução das penas, a Constituição – lei maior por definição – pregou uma peça nos tribunais, ao determinar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado”.

Claro que, na barafunda de agravos e embargos à disposição dos advogados, trata-se de uma brecha inaceitável para a impunidade. É ínfima a proporção de condenações derrubadas nos tribunais superiores, como demonstrou num voto já célebre o ministro Luís Roberto Barroso. Recorrer equivale apenas a protelar o julgamento até o momento da almejada prescrição.

Tornar compatível o texto da Constituição com a redução do incentivo à impunidade é um desafio de que o Supremo tem conseguido se esquivar nos últimos anos. A questão ganhou relevo por causa dos condenados na Operação Lava Jato – e da prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva –, mas vai além apenas desses casos.

Toffoli decidiu aproveitar o momento para colocar enfim na pauta as três ações que exigem do STF um juízo definitivo a respeito. Diante da alta probabilidade de que a decisão transforme a Justiça brasileira em terreno ainda mais fértil à profusão de recursos protelatórios, hesita.